Aplicación analógica de la atenuante por confesión, tras la detención, en relación a la atenuante de colaboración con la justicia.

SINOPSIS DE LA SENTENCIA 524/2008  DE LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO, SECCIÓN 1ª,  DE 23 DE JULIO. 
La sentencia que se comenta resuelve los recursos presentados ,conta S.A.P. De Las Palmas 76/2007 de 10 de mayo (en adelante APR 2007/606), por los dos condenados en calidad de autores materiales de un delito de tráfico de estupefacientes que causan grave daño para la salud. Declara no haber lugar al recurso presentado por el acusado Pedro Jesús (“Luis Antonio” según STS, en adelante acusado nº2) en relación a la infracción del derecho a la presunción de inocencia y la aplicación indebida del art. 368 C.P. Mientras que el recurso del acusado Jose Francisco (“David” según STS, en adelante acusado nº1), es atendido en parte, pues no hay lugar a la atenuante por drogodependencia, si bien, si se aprecia en el fallo la atenuante analógica de colaboración con la justicia para este acusado.

Comentario sobre la aplicación analógica del 21.6 CP en relación al 21.4 CP, en relación al caso resuelto por STS 524/2008.

 Son hechos probados en este término, a tenor de lo manifestado por los funcionarios policiales, que el acusado nº1 tras su detención por el delito cometido, facilitó datos en relación a la persona que a él le suministraba la droga, lo que posibilitó la apertura de una investigación policial que llevó finalmente a la imputación del suministrador en nueva causa penal*8. Quedando constatado pues, que el acusado aporto datos que hicieron viable la apertura de una investigación, y que concluyeron en causa penal cotra terceros imputados, con la circunstancia de que tal colaboración se produjo tras la detención del sujeto.

 A este respecto la AP resuelve lo siguiente: no puede ser objeto de apreciación en este caso el atenuante por confesión-colaboración, ya que nos encontramos con la falta del requisito de que el abandono sea anterior a conocer que el procedimiento se dirija contra él.

 Los elementos del atenuante de confesión del 21.4 CP, son como bien refleja la AP, en primer lugar, que exista una confesión a las autoridades policiales o judiciales, debiendo ser esta verídica y plena (en cuanto no arroje sombra sobre intereses propios en relación a su grado de participación), no siendo necesario que esta suponga la imputación de terceras personas. En segundo lugar es de exigir que el sujeto confiese antes de conocer la existencia de un procedimiento judicial contra él, entendido este procedimiento como cualquier indagación o investigación policial que tenga como presunto culpable al sujeto y que se plasme en un atestado (en esta dirección se pronuncia el TS cuando dice que no es apreciable la atenuante del 21.4 CP cuando el acusado confiesa tras ser detenido*9). Sin embargo, autores como Cerezo Mir opinan que es necesaria resolución judicial que inicie el procedimiento. Si entramos a analizar el fundamento de la atenuante por confesión, encontramos que ésta atiende al aumento de la efectividad de la norma, que se consigue mediante la colaboración del autor, y en la medida que favorece la aplicación de la ley y la justicia, se atenua la responsabilidad del delincuente en cuestión*10. 
 No obstante, el caso que nos ocupa no persigue la aplicación del 21.4 CP en si mismo, sino la apreciación de la eximente por analogía del 21.6 CP en relación a este artículo. El Tribunal Supremo viene exigiendo con carácter general para la aplicación analógica descrita en el 21.6 CP, que la circunstancia dada sea análoga y de la misma entidad que alguna de las reguladas en los apartados anteriores del art. 21CP. Esta descripción que no se aleja en mucho de la estrictamente enunciada en el propio artículo, ha de interpretarse también desde el punto de vista de la política criminal, y atendiendo a la justificación que debe desprenderse de la menor gravedad de lo injusto, pero principalmente desde una perspectiva teleológica. Así para poder apreciar una atenuante analógicamente, no basta el requisito de una menor gravedad de lo injusto, pero tampoco es preciso que la relación analógica se establezca entorno a al sustrato fáctico. Sino que, para apreciarla, se ha de atender a la identidad funcional de ambas circunstancias, siendo equiparables si obedecen a una misma ratio, a un mismo fundamento*11, y aquí se debe enlazar con lo expuesto en el inciso final del anterior parrafo. Es esta dirección se encuentra las opiniones mayoritarias de la doctrina, también reflejadas por Garro Carrera y Asua Batarrita*12.
 Ciertamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene manteniendo una postura relativamente conforme a la doctrina que se ha descrito. Entiende el TS que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes , así como que la colaboración debe ser relevante desde la perspectiva político-criminal, esto es que condicione un resultado, que de no haberse colaborado dificilmente pudiera haberse dado*13. También expone que la confesión de un imputado, cuando haya constituido un elemento probatorio de capital importancia para la imputación de terceras personas, supondrá, pese ha ser extemporánea en relación al art. 21.4 CP, una conducta atenuante de la responsabilidad criminal, en relación con el art. 21.6 CP*14*15. Así, los tribunales vienen aplicando de manera más o menos regular esta jurisprudencia, entendiendo que la aplicación analógica de este art. encuentra su fundamento en razones objetivas de utilidad para el proceso, esto es, una colaboración con los fines de la justicia, que aún dándose iniciada investigación cotra el que presta declaración, favorezca el trabajo policial y judicial, siempre y cuando lo declarado sirva de modo eficaz al desarrollo de la investigación*16.

 Hasta este punto se han descrito los antecedentes doctrinales, de hecho y de derecho, que son fundamento de las conclusiones que ahora se exponen,respecto de la controversia planteada, y que vienen a apoyar el fallo del propio Tribunal Supremo en este aspecto. 
 Ha quedado probado que el acusado nº1 contribuyó de manera esencial a la incoación de un procedimiento penal que supuso la imputación de la persona que distribuía la droga al acusado; investigación que de otra forma no hubiera sido posible. Podemos considerar por tanto que la información dada por el acusado supuso una colaboración de capital importancia, pues dificilmente pudiera la policia conocerla de otro modo. Con esta actuación el acusado favoreció los intereses de la ley y la justicia, aminorando si cabe el carácter injusto de su conducta, en cuanto su actuación pudo suponer impedimento para la perpetración de sucesivos delitos de trafico de drogas, por parte de aquella tercera persona. Así es de derecho entender que concurre el atenuante analógico de colaboración con la justicia, que se relaciona con el 21.4 CP, y en el ámbito de su fin protegido, con el 376 CP.

 

Notas Bibliográficas:

8*SAP Las Palmas 76/2007 de 10 de mayo. Fundamento de Derecho Tercero
9*Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Auto de 20 de abril de 2001, (RJ 2001\2933)
10*Díez Repollés J.L., Derecho Penal Español Parte General, En Esquemas, Tirant lo Blanch, Valencia 2007,p.522 y ss.
11*CEREZO MIR, J. Curso de Derecho penal español. Parte general II. Madrid 2004, Atenuantes por analogía, p.366 y ss. 
12*Enara Garro Carrera y Adela Asua Batarrita, Atenuantes de reparación y de confesión, Tirant Lo Blanch, Febrero de 2009
13*Tribunal Supremo (Sala de lo Penal). Sentencia núm. 1060/2004 de 4 de octubre. Fundamento de Derecho Quinto. (RJ\2004\6539), 
14*Tribunal Supremo (Sala de lo Penal). Sentencia núm. 1002/2002 de 27 de mayo. Fundamento de Derecho Segundo. (RJ\2002\6917)
15*Relacionadas también con: Tribunal Supremo (Sala de lo Penal). Sentencia núm. 1006/2003 de 9 julio (RJ\2003\6896)
16*Por Ej. Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª). Sentencia núm. 335/2007 de 6 de junio. Fundamento de Derecho Tercero

Abreviaturas: STS (Sentencia del Tribunal Supremo), CP (Código Penal)